No parte de una descripción de una actuación de la DWORKIN, procuran demostrar la insuficiencia del positivismo jurídico como teoría 0000006762 00000 n Comanducci no intenta una paralela distinción entre constitucionalismo teórico, ideológico y metodológico, que tendría poco sentido . startxref fonti di diritto.” (GUASTINI, Ricardo. de reconocimiento como absolutamente dependiente de su eficacia, permite imprimir Quien adopta tal modelo, en consecuencia, configura normalmente la interpretación constitucional, al igual que la interpretación de la ley, como una especie del género interpretación jurídica, siendo ésta última generalmente definida como la adscripción de significado a un texto normativo. neoconstitucionalismo como ideología son tan profundos que demandan una nueva “Sulla validità della costituzione dal punto di vista del positivismo giuridico” in Scritti in ¿A qué se refiere neoconstitucionalismo teórico, metodológico, e ideológico? Por otro lado, el neoconstitucionalismo teórico, si acepta la tesis de la conexión solo contingente entre derecho y moral, no es de hecho incompatible con el positivismo metodológico, al contrario, podríamos decir que es su hijo legítimo. 0000008540 00000 n recognition, o norma di riconoscimento, cioè la meta-norma che governa l´identificazione di ogni altra norma in quanto De hecho: a) suponiendo incluso que exista, la moral objetiva no es conocida ni compartida por todos los jueces; b) no existe, en nuestras sociedades, una moral positiva compartida por todos los jueces (nuestras sociedades, cada día más, están caracterizadas por un pluralismo ético); c) los jueces no son coherentes en el tiempo con sus propias decisiones, y no construyen un sistema consistente de derecho y moral para resolver los casos; d) los jueces no siempre argumentan y deciden racionalmente (cualquiera que sea el significado, aún el más débil, que queramos atribuirle a esta palabra). 11M. también está dotada de un valor intrínseco, o sea, constituye valor en sí misma. 7Sobre las relaciones entre positivismo jurídico, constitucionalismo y/o neoconstitucionalismo, veáse: G. Pino, “The Place of Legal Positivism in Contemporary Constitutional States”, Law and Philosophy, 18, 1999, pp. De forma coherente con la definición teórica de "derecho subjetivo" presentada, Ferrajoli debería (con Kelsen) concluir, a nivel teórico, que si se instituyen en un ordenamiento concreto derechos sin las obligaciones correspondientes, estos presuntos derechos no son tales. Al interior de la teoría neoconstitucionalista, por otro lado, se asiste a la formación de dos tendencias contrapuestas de pensamiento: mientras algunos de sus exponentes entienden que aquella no es más que la continuación, con el mismo método pero con un objeto (parcialmente) modificado, del iuspositivismo, otros sostienen por el contrario que las transformaciones del objeto de investigación comportan la necesidad de un cambio radical de metodología, y que por tanto el neoconstitucionalismo presenta diferencias cualitativas respecto al iuspositivismo teórico. 646 0 obj<> endobj 1Sobre la ideología constitucionalista veáse al menos: B. Bailyn, The Ideological Origins of the American Revolution, The Belknap Press of Harvard University Press, Cambridge, Mass., 1967; A. Barbera (editor), Le basi filosofiche del costituzionalismo, Laterza, Roma-Bari, 1997; M. Fioravanti, Appunti di storia delle costituzioni moderne, I. En ambos casos, quedaría perjudicada la Utilizamos, así, el paradigma del positivismo ideológico porque este presentaba En una segunda acepción, designan en cambio algunos elementos estructurales de un sistema jurídico y político, que son descritos y explicados por el (neo)constitucionalismo como teoría, o que satisfacen los requisitos del (neo)constitucionalismo como ideología. contenidos a los cuales se atribuye valor especial.”241 Si eso es correcto, para el. 10Cfr. [ Links ], Manin, B. “Freni, contrappesi e confini: la separazione dei poteri nel dibattito costituzionale del 1787”, en Paolo Comanducci y Riccardo Guastini (editores), Analisi e diritto 1994. exponentes entienden que aquélla no es más que la continuación, con el mismo En los casos en los que la justificación basada sobre una norma moral es posible y no inútil, la cuarta solución recomienda al juez que decida y justifique su decisión basándose, en última instancia, en una norma moral positiva. ), Derecho y moral. 101-126) este caudal de ideas sobre el derecho admite una separación -conceptual- en teórico, metodológico e ideológico. 834 0 obj <>/Encrypt 818 0 R/Filter/FlateDecode/ID[<51E396B6C5EBD94AA9880095C0F6B630>]/Index[817 34]/Info 816 0 R/Length 93/Prev 692196/Root 819 0 R/Size 851/Type/XRef/W[1 3 1]>>stream Con las imprecisiones frecuentes de toda síntesis, podemos decir que, según la primera vertiente, se suele . Así que, además de un carácter ideológico anteriormente tratado, es también Con un'appendice bibliografica", Materiali per una storia della cultura giuridica, 13, 2, 1983, pp. Formas de (neo)constitucionalismo: un análisis metateórico. 0000004611 00000 n La tesis neoconstitucionalista es que cualquier decisión jurídica, y en particular la decisión judicial, está justificada si deriva, en última instancia, de una norma moral. El neoconstitucionalismo es un movimiento, en donde se incorporan los derechos fundamentales en una Constitución . <]>> 0 download. La ciencia, por el contrario, se desarrolla en el debate y la discusión". concepción, sería una norma que, además de su superioridad, posee “determinados xref Pero lo que no creo es que, en la situación actual, crear o configurar principios, o ponderarlos caso por caso, sean actividades que persigan directamente (como parece creer Dworkin) el valor de la certeza del derecho23. 0000001056 00000 n A partir de las formulaciones endstream endobj startxref [ Links ], Jori, M. Il formalismo giuridico, Giuffrè, Milán, 1980. 0 views. El constitucionalismo reformista es la ideología que requiere al poder existente conceder, o pactar la promulgación de, una constitución. Hago aquí referencia a, y adopto, la distinción formulada por Bernard Manin3. Se trata de un proceso al término del cual el derecho es "impregnado", "saturado" o "embebido" por la Constitución: un derecho constitucionalizado se caracteriza por una Constitución invasiva, que condiciona la legislación, la jurisprudencia, la doctrina y los comportamientos de los actores políticos. Se derivan de su . Conviene recordar que la propia teoría positivista, en una de sus versiones, Per chi ammetta che, nei vari sistemi giuridici, no vi sono né norme meta-costituzionali né norme iusnaturalismo, un dogma que, por definición, no puede ser contrapuesto a hechos Cerrado este breve y esquemático paréntesis histórico, dirijámonos ahora al análisis del neoconstitucionalismo contemporáneo. La referencia es obviamente a autores como Alexy y Dworkin16. Esta solución atribuiría al juez un papel "democrático", de modo que pueda suplir las carencias de los mecanismos democráticos tradicionales, y "transforme" la moral positiva en derecho. 22Cfr. Ferrajoli, Derecho y razón. Report. [ Links ], ______ “Les deux libéralismes: la régle et la balance” en I. Théry y C. Biet (directores), La famille, la loi, l’Etat: de la Révolution au Code Civil, Imprimerie Nationale-Centre Georges Pompidou, París, 1989. volta, al legalismo. La tercera dicotomía es la que existe entre constitucionalismo reformista y constitucionalismo revolucionario. implica una nueva visión de la actitud interpretativa y de las tareas de la ciencia y de la teoría del Derecho, propugnando Contra el neoconstitucionalismo metodológico (que considera los principios constitucionales como un puente entre el derecho y la moral), me limitaré a rebatir la tesis de la no conexión justificativa entre derecho y moral25. volviendo a la tesis del neoconstitucionalismo teórico, la consideración de la constitución como norma que posee un valor implícito, o sea, también como meta- norma, además de no ser demostrable, parece asemejarse mucho al legalismo, cuando procura condicionar la actividad política y jurídica a partir de la idea de que la norma posee un valor en … En el cuarto parágrafo criticaré una variante del neoconstitucionalismo teórico (representada, por un lado, por Ferrajoli y, por otro, por Zagrebelsky); avanzaré luego algunas dudas respecto a la ideología neo-constitucionalista; y, finalmente, atacaré frontalmente el neoconstitucionalismo metodológico (que me parece además indistinguible, en su núcleo central, del iusnaturalismo). El modelo constitucional italiano desde los orígenes hasta la Constitución de 1948. una concepción diversa de fundamentación de la constitución, la cual puede no 2. contemporáneo es una doctrina que según sus partidarios, surge justamente en conexión con el de-1 - damentales", en este mismo volumen. En particular, el Estatuto Albertino, en su formulación literal, es la típica expresión de los constitucionalismos débil, reformista y de los contrapoderes (y aquí el constitucionalismo de los contrapoderes debe considerarse incompatible con el constitucionalismo de las reglas). Como teoría, el neoconstitucionalismo representa por tanto una alternativa respecto a la teoría iuspositivista tradicional: las transformaciones sufridas por el objeto de investigación hacen que ésta no refleje más la situación real de los sistemas jurídicos contemporáneos. 1 Nas palavras de José Joaquim Gomes Canotilho, trata-se de uma "técnica específica de limitação do poder", 2 originada a partir de duas Revoluções, a Norte-americana e a Francesa. Pero esta tesis (y la primera y la segunda que a ella son reducibles) podría tener un alcance más limitado. Tal posición, Sobre la "tesis de la única respuesta correcta" cfr., entre otros, M. Cohen (editor), Ronald Dworkin and Contemporary Jurisprudence, Duckworth, Londres, 1984, especialmente las partes 2 y 3; R. Guastini, "Soluzioni dubbie. Segundo o autor o neoconstitucionalismo teórico deseja descrever o sucesso do processo da constitucionalização do direito que operou uma imensa . constitucionalismo es el modelo óptimo de Estado de Derecho e incorpora un nutrido conjunto de valores o principios de 449-467; A. Schiavello, Diritto como integrità: incubo o nobile sogno? La segunda consecuencia, que tal vez pudiera llamarse constitucionalismo dogmático, 3759. 0000010695 00000 n De esta forma, los dos constitucionalismos son complementarios si ambos presuponen la soberanía popular; son incompatibles si esto no sucede. Solo sucesivamente, en la época liberal, la obra de la doctrina jurídica y la presión de las fuerzas políticas transformó el significado y el impacto del Estatuto Albertino. [ Links ], ______ “Los derechos fundamentales en la teoría del derecho” en L. Ferrajoli et al., Los fundamentos de los derechos fundamentales, Trotta, Madrid, 2001. 21Sobre tal distinción cfr. Hay, sin embargo, posicionamientos en el sentido de que un C. Margiotta, "Bobbio e Matteucci su costituzionalismo e positivismo giuridico. Ferrajoli, dada la definición teórica de "derecho subjetivo" como una posición de ventaja que implica la existencia de una obligación correspondiente a otro sujeto, sostiene la tesis de que, cuando un derecho esté establecido por la Constitución y falte una ley que instituya las obligaciones correspondientes, estaremos en presencia de una laguna (técnica), que debería ser denunciada por la ciencia jurídica (normativa). Gustavo Zagrebelsky, por su parte, hace teoría desde el punto de vista interno en sentido fuerte, ya que entiende que la idea de derecho se puede conocer sólo desde el interior, participando en la práctica social llamada "derecho" (punto de vista interno débil), y además muestra y propugna la adhesión a los valores expresados por el derecho, y sobre todo por la constitución. A Teoria da norma jurídica é modificada com a consideração dos princípios e regras como sendo normas, pois eles trariam intrinsecamente expressões deontológicas (relacionadas ao dever-ser, à conduta). Tomo I. Tránsito a la modernidad- Siglos XVI y XVII, Dykinson, Madrid, 1998. La función principal de la constitución no es la de asegurar los derechos individuales y universales, sino la de ofrecer sanción jurídica a un compromiso político estipulado por facciones que luchan para mantener o para conquistar el poder. De hecho, él propone: que los Eforos no deben ejercer ni el poder legislativo, ni el ejecutivo, ni el judicial; que la pertenencia a ese cuerpo sea incompatible con la pertenencia a cualquier otra función pública; que sus miembros permanezcan en el cargo solamente por un año, y que no sean inmediatamente reelegibles; que tal órgano pueda reunirse solamente cada quince días, y así por el estilo. Para una reconstrucción de la posición de Dworkin en materia de interpretación constitucional, remito a P. Comanducci, Assaggi di metaetica due, cit., pp. En las otras constituciones, por el contrario, el constitucionalismo fuerte se asoció habitualmente con los constitucionalismos de las reglas y revolucionario, si bien a veces se asociara también con el de los contrapoderes y reformista. Sobre el Neoconstitucionalismo (esquema ideológico, teórico y metodológico). Sobre el Neoconstitucionalismo (esquema ideológico,. funciones y orígenes de la constitución. parte esencial de su contenido. Teoría general, Universidad Carlos III, BOE, Madrid, 1995. La soberanía pertenece al Estado en la persona del rey; el equilibrio institucional refleja un equilibrio social y político, y garantiza algunas limitadas libertades individuales. Saggio sulla certezza del diritto, Giuffrè, Milán, 1999. [ Links ], ______ Giusnaturalismo e positivismo giuridico, 2ª edición, Comunità, Milán, 1988. |�!�� ?B*Ի�2l�m�4�nE[VcK:#r�`�\]�4��b)7m�.��q(_�FM.�u��%���S��7� jM����cka�6�I�S_�7W�T�K�Ƕ%���zt�7��\*C���8���SmMЕ�)vg�A`-[��~P%27|�^�����w����v��3h����g|�i��Y��$~��\i]�'9(����f.����p/���U���qD�X0f�c�QA��\'��eG�仜�)N�.��{\��ި�ֵ�,�i4�d�۾[��ee�`�+�"ũ. G. Bongiovanni, Teorie "costituzionalistiche" del diritto. Pues, considerando el carácter descriptivo a lo que se propone la teoría del La segunda solución no presenta los mismos problemas ontológicos que la primera, pero presenta también serios problemas epistemológicos: no tanto porque no sea posible que el juez encuentre la norma moral que funde su decisión, según las reglas procesales y sustanciales de una teoría moral (aunque existen problemas epistemológicos dentro de cada teoría: no por nada las teorías procedimentales con frecuencia no ofrecen "códigos morales" racionales), sino porque existen varias y divergentes teorías morales, entre las cuales el juez debería elegir. 27En otras palabras, en tales ocasiones el fundamento último de la decisión sigue siendo una norma jurídica, y los pasos principales de la justificación judicial continúan haciendo referencia a normas jurídicas. Dado que, ceteris paribus, la justificación de una decisión judicial basada sobre una norma moral elegida por el juez comporta un grado mayor de indeterminación del derecho respecto a otros tipos de justificación (relativa y no absoluta), no veo entonces razones para atribuir una preferencia generalizada a la justificación "moral" respecto a los otros tipos posibles. No neoconstitucionalismo, a Constituição tem duas funções principais: a limitação dos poderes do Estado e a previsão dos Direitos Fundamentais. �d5YC��T��ׄ˽-a�O6l���W�jA��� �S��^C��j���C7��?U�x�';�'��X!�$��r�KG�||���5��p�Q����&s\̣&��Nh��|��it~�,�;�X�g������,���ؒ�KFG����ۯ��xU]�)-\�cx�Іa�C���qn]�wI2?�ч����T��T�)S0����2��K��:x�9�8��P��~�p��W;������]��T�'uE�*�^(ٍE���-�P�J��q"�ԙ�����(��|�os���� ���%8e��S��o�0{pq�v�D`�;G�+aNY����y'��q.��q����0d�ڥoLhB�Q�8�1sb@��й�axR0^W�d�yI�#�}���4�a_���co�g�{�8�\��CJX�D,9 U=�P���!p�p��t�XN�`ǜ�d��W��!ca'��^��8�mhPEuJ�b��f�]�?�t�¿�Ô���E��c$+)C� �⦤ľ���X�.Mf�j(������'�o�-�i�v�?�!G~ Le libertà: presupposti culturali e modelli storici, Giappichelli, Turín, 1991; M. Fioravanti, Constitución. importa en la insuficiencia de la teoría. O Neoconstitucionalismo como Teoria do Direito traz modificações na Teoria da Norma, na Teoria das Fontes, na Teoria da Interpretação. [ Links ], Dogliani, M. Introduzione al diritto costituzionale, Il Mulino, Bolonia, 1994. La segunda dicotomía es la que existe entre constitucionalismo de los contrapoderes y constitucionalismo de las reglas. concretos. La utilización de tal tripartición permite por otro lado evidenciar las diferencias existentes entre constitucionalismo y neoconstitucionalismo. Y esto me parece ser así por tres razones principales: porque una de las características más comunes de las normas que están configuradas como principios es su mayor vaguedad respecto a las otras normas, y por tanto ésta característica aumenta en vez de reducir la indeterminación ex ante; porque, en consecuencia, la creación y configuración de principios, a falta de una moral común, aumenta la discrecionalidad de los jueces, que pueden decidir los casos haciendo referencia a las propias, subjetivas, concepciones de la justicia, y también esto, naturalmente, aumenta la indeterminación ex ante; porque la peculiar manera de aplicar las normas configuradas como principios, o sea la ponderación de los principios caso por caso, a falta de una jerarquía estable y general entre los principios, aumenta también ella la discrecionalidad de los jueces y la indeterminación ex ante del derecho22. Vid. [ Links ], ______ Derecho y razón. Bologna: Il Mulino, 1994, p. 14. Dado que han (parcialmente) cambiado los modelos de Estado y de derecho respecto a los típicos del siglo XIX y de la primera mitad del siglo XX, la teoría del derecho neoconstitucionalista resulta ser nada más que el positivismo jurídico de nuestros días. En vez de afirmar que la justificación última de las decisiones judiciales debe estar constituida por una norma moral, podría interpretarse en esta manera más limitada: en todas las ocasiones en las cuales un juez debe justificar la elección entre tesis −interpretativas o de hecho− todas ellas admisibles desde un punto de vista jurídico27, debería escoger la opción que esté justificada por una norma moral (y no por un principio metodológico, un interés personal, una norma de la moral positiva, un criterio compartido en la cultura jurídica, etcétera), al menos en última instancia. NEOCONSTITUCIONALISMO IDEOLÓGICO El neoconstitucionalismo puede ser también una ideología jurídica. 3. 24La expresión es de M. Jori, Il formalismo giuridico, Giuffrè, Milán, 1980, p. 5. 244 Conforme GUASTINI: “[...] si può parlare di una norma fondamentale, per riferirsi a quella che alcuni chiamano rule of La certeza del derecho quedaría confiada solamente a la conciencia moral de cada juez: dado que debería fundar sus decisiones sobre normas morales universales, debería entonces utilizar coherentemente estas normas para fundar sus propias decisiones futuras. Por tanto, por un lado no explicaría los casos de las normas eficaces y no-válidas. Desde mi punto de vista, la tesis positivista tiene también al menos un presupuesto: la aceptación de la gran división entre ser y deber ser, en su formulación lingüística, como distinción entre describir y valorar-prescribir. N. Bobbio, Giusnaturalismo e positivismo giuridico, 2a edición, Comunità, Milán, 1988 y N. Bobbio, El positivismo jurídico, Debate, Madrid, 1993. Desde mi punto de vista moral, que podría en cierto sentido definirse como "liberal", contra esta tesis valen las bien conocidas objeciones de Hart30 en el debate con Lord Devlin. Realizaré luego, en el segundo parágrafo, una esquemática reconstrucción histórica de las vicisitudes del modelo constitucional italiano (análogas, al menos en parte, a las de los otros modelos constitucionales de la Europa continental). naturaleza moral, al menos allí donde existe ese modelo cabe sostener un conexión necesaria entre el Derecho y la [ Links ], Luzzati, C. L’interprete e il legislatore. Desde esta perspectiva, la respuesta de Dworkin es inaceptable, dado que la configuración de los principios, que son una species del genus normas, no puede eliminar totalmente las causas estructurales, lingüísticas y subjetivas de la parcial indeterminación del derecho. con la presencia de contenidos valorativos o relacionados con la moral en las "sí, como así es". Pero en situaciones en las cuales los mecanismos democráticos de formación de la ley funcionan más o menos bien, tal solución29 favorece una particular versión (dirigida a los jueces y no solo al legislador, como proponen por lo demás los defensores del enforcement of morals) de la tesis según la cual el derecho debe convertir en vinculante la moral positiva. Y en este específico sentido, el neoconstitucionalismo puede ser considerado como una moderna variante del positivismo ideológico del siglo xix, que predicaba la obligación moral de obedecer la ley. teoría del derecho. 0000007394 00000 n La principal fuente cultural de este tipo de constitucionalismo es, desde mi punto de vista, el iusnaturalismo voluntarista y racionalista del siglo XVIII. Aceptar la tercera solución equivaldría a proponer dejar completamente en las manos de los jueces el modo de fundar y justificar sus decisiones. Y las cosas están así no tanto por discutidas razones metaéticas, que afirman la existencia de una moral objetiva, sino por razones factuales. De hecho, como todas las obras de los grandes juristas dogmáticos, la doctrina de Zagrebelsky aporta como material pre-elaborado una síntesis de la mentalidad y de las actitudes de un grupo (por lo demás influyente) de juristas, sobre cuya teoría del derecho conviene reflexionar. Neoconstitucionalismo teórico, ideológico y metodológico El neoconstitucionalismo. al estudio del derecho un carácter empírico, no ideológico. Com a mudança do constitucionalismo para o neoconstitucionalismo, o Poder Judiciário ganha um papel ativo nas decisões. neoconstitucionalismo teórico la constitución no es solamente una norma, sino que El neoconstitucionalismo busca la interpretación del derecho en base a principios, valores y reglas, se busca una visión más amplia de la constitución en base de principios y valores, no solamente de reglas. Giuffrè, 1991, p. 338−339. Introducción M güedades e parece oportuno subrayar desde el inicio, a fin de evitar ambi- en el análisis que me propongo cumplir, el doble signi- ficado vehiculado por los términos "constitucionalismo" y "neoconstitu- cionalismo". diritto positivo, c´è un obbligo morale di obbedire alle norma del diritto esistente. Se presenta también una apreciación crítica del neoconstitucionalismo. Y dado que la práctica "derecho" es una combinación de juicios de hecho y de valores, también la teoría resulta compuesta del mismo modo: como dice Zagrebelsky, es una iuris-prudentia y no una scientia iuris. [ Links ], Bongiovanni, G. Teorie “costituzionalistiche” del diritto. norma, además de no ser demostrable, parece asemejarse mucho al legalismo, Se trata además de un concepto graduado: un derecho puede ser más o menos constitucionalizado. [ Links ], Fioravanti, M. Appunti di storia delle costituzioni moderne, I. Lacune e interpretazione secondo Dworkin. onore di Angelo Falzea, vol. Esta tesis me parece adscribible a la familia de los naturalismos jurídicos, y por tanto del todo contradictoria con las premisas divisionistas de la teoría neoconstitucionalista de Ferrajoli. Resta, por lo tanto, al neoconstitucionalismo teórico la defensa de Dal punto di vista del positivismo scientifico, la costituzione 28Limitado, pero no demasiado: toda justificación judicial presenta opciones, y por tanto un abanico de decisiones jurídicamente posibles. 111-116. 100-102 y 106-109; P. Comanducci, "Modelos e interpretación de la Constitución" en Carbonell, Miguel (comp. H�|U�n�0��+�� )�� El constitucionalismo en sentido amplio es la ideología que requiere la creación de una −cualquiera− constitución, a fin de limitar el poder y prevenir el despotismo. En condiciones reales, y no ideales, la configuración de principios puede ayudar a los jueces a encontrar siempre una justificación ex post para sus propias decisiones, pero parece no reducir, si no aumentar la indeterminación ex ante del derecho. También elegir la cuarta solución (la del juez "sociólogo" de la moral positiva) comporta problemas epistemológicos para el juez, si bien no tan graves como en las soluciones precedentes. Ya que mi tarea es sobre todo la de esbozar las diversas "formas" de neoconstitucionalismo, no me detendré, si no marginalmente, a ilustrar las tesis específicas de los autores de los que me he servido para reconstruir tales formas. [ Links ], ______ Constitución. Comanducci, Goznalez, Ahumada, Positivismo Juridico Y Neoconstitucionalismo Uploaded by: Alberto Troisi November 2020 PDF Bookmark Download This document was uploaded by user and they confirmed that they have the permission to share it. Post on 03-Apr-2020. [ Links ], Schiavello, A. Diritto como integrità: incubo o nobile sogno? 3. morales, tal como ocurre con el positivismo jurídico. La indeterminación del derecho y la interpretación de la Constitución, Madrid, CEPC, 1997. 0000003613 00000 n Presentaré, en primer lugar, bajo la forma de tres tricotomías, una especie de esquemática tipología del constitucionalismo moderno1, entendido como ideología jurídica. fue analizada anteriormente la compatibilidad de las teorías positivistas más actuales vehiculado por los términos "constitucionalismo" y "neoconstitucionalismo". Bajo estas condiciones, la creación de principios, por obra del legislador, o la configuración de principios, por obra de los jueces o de la dogmática, podría reducir la indeterminación ex ante del derecho. 0000003059 00000 n incurre en el mismo error, o sea, de hacer suposiciones al carácter meta-normativo Download; propia norma fundamental en el caso de constituciones rígidas. [ Links ], Barbera, A. [ Links ], Guastini, R. “La constitucionalización del ordenamiento: el caso italiano” en R. Guastini, Estudios de teoría constitucional, IIJ-UNAM, Fontamara, México, 2001. Desde un primer punto de vista, podemos distinguir entre constitucionalismo en sentido amplio y constitucionalismo en sentido restringido. identificar la constitución al mismo tiempo como norma y meta-norma. teoría del derecho– que el neoconstitucionalismo puede constituir una verdadera 92-93. [ Links ], Dworkin, Ronald. A mi me parece que esta es una tesis que proviene de la adhesión al neoconstitucionalismo ideológico (y no teórico) y del haber asignado un rol normativo a la ciencia jurídica. Cuando. ordenamientos jurídicos es común tanto en la concepción teórica como en la Solo el Estatuto Albertino (una constitución octroyée, flexible, promulgada por el rey de Cerdeña, Carlos Alberto, en 1848) tuvo una vida larga: permanece formalmente en vigor por un siglo, hasta 1947. Pero supongamos que, al menos a veces, los jueces puedan superar los problemas epistemológicos. 0000001646 00000 n [ Links ], ______ Los derechos en serio, Ariel, Barcelona, 1984. 0000002747 00000 n FORMAS DE (NEO)CONSTITUCIONALISMO: UN ANÁLISIS METATEÓRICO* Paolo Comanducci** 0. [ Links ], Peces-Barba, G. y E. Fernández (directores), Historia de los derechos fundamentales. [ Links ], Barberis, M. “Neocostituzionalismo, democrazia e imperialismo della morale”, Ragion Pratica, 14, 2000. [ Links ], Manin, B. “Les deux libéralismes: marché et contre-pouvoirs”, Interventions, 9, 1984. En la primera solución la norma moral es subject-independent, en las otras es subject-dependent, pero en formas respectivamente diversas. Zagrebelsky no alcanza, por defecto en el acercamiento metodológico, a aportar una teoría del derecho satisfactoria (y podría enunciar los muchos puntos en los que pasa del describir al prescribir, proponiendo teorías normativas de la constitución, de los principios, de la interpretación, etcétera), pero su obra19 es sumamente útil como objeto de la teoría del derecho que asume un punto de vista externo moderado, y que la interpreta como una doctrina jurídica y valora su potencialidad práctica-operativa. [ Links ], ______ Constitucionalismo y positivismo, 2ª edición, Fontamara, México, 1999. Me limitaré a presentar un breve esquema de las constituciones de ese periodo, que son, desde un punto de vista cultural, los productos del constitucionalismo italiano, entendido como ideología. 26Las críticas que presento a las posiciones objetivistas (y en particular a las racionalistas) no impiden que tales posiciones puedan desarrollar un papel muy útil como críticas externas (á la Ferrajoli) de la decisión y de la justificación judiciales. No debería concluir que existe una laguna técnica, sino que no existe el derecho subjetivo en cuestión. argumento antipositivista de que los cambios generados por el 1, San Angel, México, Distrito Federal, MX, 01000, (52-55) 5628-4000 ext. Ricerche di filosofia analitica, Giappichelli, Turín, 1996. [ Links ], Cohen, M. (editor), Ronald Dworkin and Contemporary Jurisprudence, Duckworth, Londres, 1984. non è obbligatoria, né non obbligatoria. Existen además casos en los que es la misma ley la que obliga al juez a fundar su decisión en normas, o standards, tomados de la moral positiva. !�]Y&,;1wJ�u��b���WX�J��۸��K�����s���*(����� d�1����,5vIc` KK`PJKc`RR6�������@��4�jf����@r�"30�0�2�7l`mi�q8t����m�@6� �fkf������[�Έ�8� `h؛�A"aZP �(3����f�b� ���� � ��` neoconstitucionalistas, algunas posiciones antipositivistas, como las de ALEXY y Creo que, si la interpretáramos como descriptiva, esta respuesta sería falsa (en las prácticas judiciales de motivación de las decisiones, en los sistemas jurídicos contemporáneos, las decisiones son explícitamente justificadas ofreciendo razones que son normas jurídicas y no morales). 0 L��b 9La que existe entre positivismo y constitucionalismo como ideologías me parece la principal contraposición que subyace en el pionero trabajo de N. Matteucci, Positivismo giuridico e costituzionalismo (1963), il Mulino, Bolonia, 1996. Sobre todo, éstos últimos determinarían que el juez eligiera una norma que cree que es moral. [ Links ], ______ Assaggi di metaetica due, Giappichelli, Turín, 1998. 241 Citación de DOGLIANI, M., Introduzione al diritto costituzionale. 29Aún si la tomamos en consideración en su alcance más limitado, según el cual se debe recurrir a las normas morales solo para escoger entre opciones jurídicamente admisibles. Se entiende que el neoconstitucionalismo es una recopilación de normas que es su texto contiene y protegen derechos fundamentales del ser humano, establecen normas que deben favorecer a las personas el principio "pro persona" y de igual manera se deben de interpretar las normas siempre en favor de los seres humanos y sus derechos fundamentales. Existen sin embargo algunos elementos peculiares, cuyo origen se encuentra en la adaptación de las Constituciones francesas a la específica situación italiana. Ley, derechos, justicia, Trotta, Madrid, 1995; id., La crucifixión y la democracia, Ariel, Barcelona, 1996. Ricerche di giurisprudenza analitica, Giappichelli, Turín, 1994. El neoconstitucionalismo no se presenta como solo ideología, sino también como una concurrencia a los positivistas, y es verdad que tienen un plano epistemológico, metodológico, y no como lo hacen o lo hicieron los del Uso Alternativo del Derecho (UAD) y la Critical Legal Studies (CLS). [ Links ], Hart, H.L.A. Esta es una acusación más grave. I, Milano: 59-79. La ley del más débil, Trotta, Madrid, 1999. Y sin embargo es justamente esto lo que Ferrajoli parece sostener. En una esquemática periodización de la primera historia constitucional italiana pueden individualizarse tres fases: En la primera fase se asiste a la promulgación de las Constituciones jacobinas (entre 1796 y 1799); En la segunda a la promulgación de las Constituciones napoleónicas (entre 1802 y 1810); En la tercera se asiste tanto a la promulgación de algunas constituciones propias de la Restauración como a la de algunas constituciones revolucionarias (entre 1815 y 1849): Todas estas −numerosas− constituciones (se cuentan más de treinta) tuvieron una vida muy breve, y algunas ni siquiera entraron en vigor. NO HAY AUTORÍA MEDIATA PARA QUIENES EJERCEN UN PODER DE MANDO EN LA ORGANIZACIÓN DELICTIVA EN EL DELITO DE COHECHO, PORQUE ES UN DELITO DE INFRACCIÓN DE UN DEBER . [ Links ], Matteucci, N. Positivismo giuridico e costituzionalismo (1963), Il Mulino, Bolonia, 1996. alemán y la ciencia del der echo público alemán (concepción de la Constitu-ción como orden valorativ o). trailer neoconstitucionalismo presenta diferencias cualitativas respecto al iuspositivismo [ Links ], Floridia, G. G. La costituzione dei moderni. aplicada en su “sentido correcto”. [ Links ], Diciotti, E. Verità e certezza nell’interpretazione della legge, Giappichelli, Turín, 1999. cuando procura condicionar la actividad política y jurídica a partir de la idea de que la Usando la estructura conceptual arriba delineada podemos decir que, en el primer periodo de la historia constitucional italiana, el constitucionalismo débil fue siempre asociado con el constitucionalismo de los contrapoderes y con el reformista en las Constituciones de la Restauración. 1. En el ordenamiento italiano, también y sobre todo a partir de las deliberaciones de la Corte Constitucional, se ha producido una progresiva "constitucionalización" del derecho. Uno de los rasgos distintivos del neoconstitucionalismo teórico (distintivos respecto a la teoría iuspositivista tradicional) es sin duda la tesis según la cual la interpretación constitucional, como consecuencia del proceso de constitucionalización del derecho, presenta hoy, de hecho, algunas características peculiares respecto a la interpretación de la ley13. Se limitan, incluso, a las críticas, dejando de presentar una nueva teoría He delineado una estructura conceptual que, desde mi punto de vista, debería permitir, por un lado, distinguir el constitucionalismo de los siglos XVIII y XIX del neoconstitucionalismo, y, por otro, conducir un análisis detallado del constitucionalismo italiano −en el sentido de "modelo constitucional" italiano−, desde finales del siglo XVIII hasta la primera mitad del siglo XX. por encima de la constitución y que no puede ser probada. El Neoconstitucionalismo (You are here ) Luigi Ferrajoli Los Conflictos entre Normas Constitucionales y la Ponderación Reglas de la Ponderación (o Juicio de Proporcionalidad) Tres Observaciones sobre la Ponderación La Ponderación y el Principio de Proporcionalidad Pasos ó Etapas de la Ponderación Crítica al Método de Ponderación La tercera tiene que ver con los medios políticos mediante los cuales se quieren realizar tales fines. El ensayo analiza tres tipos de neoconstitucionalismos, teórico, ideológico y metodológico, y sus contrastes con el positivismo jurídico. también en, A partir de esa concepción, el neoconstitucionalismo teórico acaba por 245 “La ricerca di un fondamento per il carattere obbligatorio della costituzione è dunque il tentativo di trovare una risposta al. El constitucionalismo revolucionario es la ideología que propone destruir el poder existente y/o requiere al nuevo poder revolucionario otorgarse una constitución. una parte doctrinaria que procura construir una teoría del derecho propia. se produce una conexión necesaria entre derecho y moral, el neoconstitucionalismo ideológico se muestra proclive a entender que puede subsistir hoy . A mi me parece que el derecho, como práctica social, no presenta características distintivas tales como para exigir un acercamiento metodológico distinto del que tiene por objeto otras prácticas sociales, y que por tanto solamente pueda ser estudiado desde un punto de vista externo, es decir, hasta donde es posible en el campo de las ciencias sociales, avalorativo. Morale, diritto e interpretazione in R. Alexy e R. Dworkin, CLUEB, Bolonia, 2000; A. García Figueroa, Principios y positivismo jurídico. A su vez, de aquí se pueden derivar varias consecuencias: la primera es que la validez de las normas o ¿Cuál sería entonces la razón para empujar a los jueces a justificar de esa manera sus decisiones? 23Sobre la certeza del derecho cfr. La consideración de la constitución indica, de acuerdo con esa concepción, 0000002081 00000 n "neoconstitucionalismo" es, en primer lugar, un término acuñado para introducir y plantear en el terreno de la filosofía jurídica una discusión a propósito de los desafíos que diversos aspectos 11. Ensayos escogidos, IIJ-UNAM, Porrúa, México, 2000. Así que entendemos que el neoconstitucionalismo como teoría del derecho El constitucionalismo en sentido restringido es la ideología que requiere la creación de un específico tipo de constitución a fin de limitar el poder, y de prevenir el despotismo. Tal denominación recuerda explícitamente el, y se contrapone al, positivismo metodológico y conceptual, que afirma la tesis según la cual es siempre posible identificar y describir el derecho como es, y distinguirlo por tanto del derecho como debería ser. En esta segunda acepción, "constitucionalismo" y "neoconstitucionalismo" designan un modelo constitucional, o sea el conjunto de mecanismos normativos e institucionales, realizados en un sistema jurídico-político históricamente determinado, que limitan los poderes del Estado y/o protegen los derechos fundamentales. En el primer caso, el constitucionalismo de los contrapoderes es concebido como una ideología que requiere un tipo complejo de separación de poderes. “Sulla La disputa Devlin-Hart” en R. Vázquez (comp. Pero no desarrollaré aquí este último tipo de investigación. Neoconstitucionalismo y el constitucionalismo positivista: un debate no concluido en el Derecho * * Producto del proyecto de investigación adscrito al Grupo de investigaciones jurídicas unisinuanas CINJUN de la Facultad de Ciencias Jurídicas, sociales y educación de la Universidad del Sinú-Elías Bechara Zainúm, Montería-Colombia, titulado: "La Hermenéutica constitucional ante las . 0000008762 00000 n La única explicación es que el modelo de Ferrajoli no sea explicativo sino ideal. método pero con un objeto (parcialmente) modificado, del iuspositivismo, otros Cuando tratamos de la doctrina de KELSEN, fue constatado que, 2 "Neoconstitucionalismo" es una etiqueta que, a finales de los años noven- Con una lettera di Norberto Bobbio a Nicola Matteucci", Materiali per una storia della cultura giuridica, XXX, 2, 2000, pp. Neoconstitucionalismo ideológico Cuando se presenta —también— como una ideología, el neoconstitucionalismo tiende a distinguirse parcialmente de la ideología constitucionalista ya que pone en un segundo plano el objetivo de la limitación del poder estatal —que era por el contrario absolutamente central en el constitucionalismo de los siglos xviii H��UMo�8��W��.�2�).��,4I���.r�J̖�%fE)����������=�-rf޼y��'x���j�� Download Free PDF. Los poderes son aquí meras funciones del Estado: están legitimados porque representan al entero pueblo y/o porque actúan en nombre del pueblo. Sin embargo, para que sea posible presentarla 2. (editor), Le basi filosofiche del costituzionalismo, Laterza, Roma-Bari, 1997. 16Sobre el neoconstitucionalismo de Alexy y Dworkin, y su relación con el positivismo jurídico, cfr. Pero no todo lo que se puede predicar de la dogmática conviene a la teoría del derecho, y viceversa. Los jueces, de hecho, generalmente no poseen los instrumentos necesarios para precisar cuáles son las normas de la moral de un país.
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